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北大教授彭冰:法律上说P2P网贷就是非法集资

  • pingtaizhijia
  • 2014-06-20

昨日(619),在北京举行的“中国互联网金融论坛”上,北京大学教授彭冰表示,P2P网贷两个特征:许诺回报、向公众募集资金,从现有法律上说,完全符合非法集资的定义。同时他强调在传统监管集资法律上有小额豁免这一概念,或适应于P2P网贷、众筹等。

以下是文字实录:

彭冰:大家下午好!刚刚兆丰讲了高大上的哲学,到法律的时候就要讲到具体的现实。

我要讲两个方面的问题,大家都在说互联网颠覆了金融,在P2P上对现有的法律是不是有一个颠覆。在现有的法律框架下,如果没有办法通过立法把现有的法律颠覆掉,在现有的法律框架下怎么处理。

先说第一个层面,假设一个人说要借1个亿,给你20%的利息,他在报纸上到处登广告说要用20%的利息借1个亿,大家觉得他是非法集资吗?在现有的法律下未经批准许诺回报,向社会公众募集资金,这叫非法集资。

再假设,他继续登广告,用20%的利息,只筹1万块钱,或者是只筹20块钱,构成非法集资吗?从性质上来看一样,许诺回报,向社会公众募集资金。这种行为有没有打击吗?

假设刚才说的募集1亿,每个人给的钱是以万计,他找了1万个人。假设只募集1万块钱,他给出的条件是每个人最多接受1千块钱,或者100块钱。每一个提供资金的出借方只给他很少一部分钱,即使有所损失,每个出借人的损失也很少。

假设再加上一些要求,按照资产规模,出借方每年只能拿10%的收入进行投资,而且要求出借均分,每笔最多不超过1千块钱,拿出1万块钱就必须把它分到10个项目里。假设某个项目出现风险,没办法还钱,损失有多大呢?

我们说的分散风险这件事情,在传统的技术条件下不是不能做,只是没有人愿意做,因为成本太高。我拿1万块钱做投资,去找10个项目,每个项目投1千块钱,对我来说成本太高了。但是,互联网的出现改变了这个事情。它使得我用1万块钱做10个项目的投资变得很简单。大家很熟悉的众筹做的就是这件事情。这件事情给传统的法律提出了很大的挑战。

在传统法律上,我们曾经考虑过这件事情。刚才我们讲的,向公众筹1个亿,我认为你是非法集资。如果只筹1万,即使在性质上是非法集资,我就不管你了。这是传统法律考虑的小额豁免。从监管的角度来讲,得不偿失,才筹了1万块钱,我投入那么大的监管成本去打击你,对监管者来说是得不偿失的,因为造成的损失不大。传统的监管法律在监管集资上曾经有一个考虑叫小额豁免,它考虑的是集资者的集资金额。最高人民法院在2010年关于非法集资的司法解释里提出了20万和100万的限制,是类似于小额豁免的概念。

众筹的出现,使得我们可以关注到另一个层面的小额,是从投资者的角度来讲。假设每个投资者的损失都很小,资金投资是非常分散的。这种情况下,如果我们一味强调对他的保护,对他来说也是不利的。最典型的例子就是我们经常在北京地铁上遇到讨饭的。尽管很多媒体早就揭露过他们比你还有钱,但你给他一两块钱也是很自愿的,除了地铁员工,也没有人管他,是因为他对你来说损失很小,没什么损失,还满足了你的侧隐之心。

所以现有的法律在这一点上,互联网技术使得每个小的投资者可以分散投资的成本大幅度降低的情况下,现有法律开始考虑这个问题。比较典型的表现是美国2012年的乔布斯法案,在股权众筹上提出了对投资者进行小额豁免的概念,年收入10万美元以下的,要求每年最多投入股权众筹的资金是2千美元。这是一种新的投资方式,对投资者的保护不是父爱式的保护。我们要想到的是很多小投资者也希望能够冒险,我把它叫做小赌怡情。小投资者也希望能够赌一赌。新的众筹给法律提出的是这种思路的变化。

假设互联网技术能做到许诺的那样,通过网络、大数据的收集和分析,能够对信用风险进行非常细致的刻画和控制,我相信未来对非法集资小额豁免的额度会大幅度提高。现在能不能做到,不知道。

第一个层面讲的是对现有法律的挑战,这些是需要通过立法的豁免和立法的修改来做。我们今年正在修改《证券法》,可能会有所突破,还正在讨论。

第二个层面是讲现有的,假设不修法,或者修法一时半会做不到。我前段时间写过一篇论文在微信上发出去,叫《非法集资与P2P网站》。很多人看了以后骂我,因为我的第一句话就说所有P2P在现有法下都符合非法集资的特征。很多人因此对我很不满。其实我要说的不是这件事。从性质上分析,这件事就是这样。按现有法律分析,P2P网站就是非法集资,完全符合法集资的两个最重要的典型特征,许诺回报、向公众募集资金。

我想说的是即使它被认定为非法集资,在中国现有的法律下有没有生存空间。我那篇文章提出的是具有生存空间。

在中国现有法下讲非法集资的时候,一说非法集资就好像很罪恶。但其实在中国现有法下对非法集资的处理是分为两个层面的。第一个是刑法打击的层面,是对犯罪的处理。第二个是行政监管的层面,是金融监管机构基于投资者和金融安全的考虑进行的监管行为。

我这篇文章提出的核心观点是在金融监管这个层面,可以给P2P留出合法的生存空间。为什么要留?我觉得有两个层面的道理。第一个层面,P2P网站本身在中国现有的金融体系下是正规金融的合理补充,能解决一些小微企业、个人消费信贷方面的现有金融服务的不足。第二个理由是刚才我们讲的,互联网金融在技术不断发展的情况下,现有的业态还很难看清。它能不能解决借贷关系中信用风险的分析,现在还不知道,可以观察一段时间,看看它怎么生长。前提是风险可控。在这个层面下,我们一直倡导金融监管者应该在职权范围内留下P2P自由生长的空间。当然,前提就是我们刚才讲的风险可控。

什么叫风险可控?在现有法下分为三个层面的概念。最大的一个层面就是我们刚才说的犯罪。我们对非法集资是从两个层面打击,构成犯罪的要追究刑事责任。不构成犯罪的是由金融监管机构进行处理。所以第一个层面就是我们认为现有法下对金融犯罪的最低底线的限制界定应该构成对P2P网站平台监管的上线。换句话说,最高法院在2010年的非法集资司法解释里界定的个人吸收存款20万以上、企业100万以上,个人向30人以上、企业向150人以上募集资金就构成非法吸收公众存款,要追究刑事责任。这个界限应该变成日常的上线。超过这个限制,可能就构成犯罪。当然,这一点还可以再讨论。实际上区分个人和企业的意义不大,限制人数跟我们的理念还正好相反。我们要求分散,人越多越好,因为每个人的金额会变得很小。

在这个界限下,我们认为金融监管者要把握的只是两个因素。一个因素是不出现系统性风险。另一个因素是对于所谓的投资者进行合理保护。我们最近设想了一个监管思路。我们认为在现有的法律框架下,如果什么都不变,对P2P的监管可以用司法解释的界限进行区分。如果不满足这个界限,就是你要求单个借款人可以突破20万,企业可以突破100万,如果这样就不能向公众募集资金,应该走私募的路,从合格投资者那里拿到钱。这个部分涉及私募不在我们一般讲的P2P范围之内,尽管有些P2P公司是这样做的。

如果遵守这条界限,它应该在金融监管的范围内,我们认为可以构建一些防范系统性风险和提供投资者保护的最基础的制度安排,像底线监管。我们认为其中有几个重要因素。

第一,应该要求现有的P2P网站公司进行备案,并且向监管机构提交报告。

第二,应该有一些职业规范,最典型的职业规范是要求P2P平台应该履行对借款人进行审查。不能让这个平台变成骗子利用的工具,应该对借款人的基本信息进行合理审查,谨慎确定风险的等级。

第三,具有资金托管的要求。P2P平台不但提供信息中介服务,更应该将资金托管给合格的第三方支付公司或者银行。

从投资者保护的角度来说,应该进行充分的信息披露,对借款的利息、收费的标准进行明确清晰的披露。

很多平台可能最终由于经营不善,或者是由于欺诈,希望事先可以进行安排。当经营不善出现问题的时候,借款人的债务可能还没有到期,投资者的债权仍然需要有人管理,应该在事前进行合理安排。当出现问题的时候,是不是应该由第三方进行处理。

我的基本想法就是这样,谢谢大家!

来源:新浪财经

 

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